ביהמ"ש המחוזי קבע כי בשונה משעבוד, אין בכוחה של הערת אזהרה שלילית להקנות למוטב את הזכות לממש את הנכס עליו היא רשומה. הערת אזהרה שלילית אינה מקנה זכות להיפרע מהנכס הואיל והיא נועדה אך ורק למנוע שינוי במצב המשפטי של המקרקעין, והיא אינה יוצרת שעבוד שאותו ניתן לממש
השאלה בה עוסק ההליך דנן הינה האם הערת אזהרה שלילית מקנה למוטב על פיה את הזכות להיפרע מהנכס שלגביו היא נרשמה באותו האופן שבו ניתן לממש שעבוד רגיל, והאם הערה כזו יוצרת שעבוד בר מימוש. עסקינן בשתי בקשות שהוגשו במסגרת הליך הפירוק של חברת ברטר ברטר בע"מ. הבקשה הראשונה הוגשה על ידי בני הזוג יצחק דותן ואיילה דותן שלייסר בה מבוקש להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת החברה שבפירוק על זכויותיה של שלייסר בדירת המגורים ברמת גן. הבקשה השנייה הוגשה על ידי עו"ד ארז חבר בתפקידו כמנהל המיוחד לחברה שבפירוק, ובה ביקש לנקוט בהליכים למימוש הדירה ולמנותו ככונס. בין המבקשים ובין החברה שבפירוק נחתם הסכם למימון השקעה ובו, התחייב דותן, בהיותו בעל מניות בחברה שבפירוק, להשקיע בחברה 1,000,000 ₪ על דרך של מתן בטחונות לטובת החברה, שיאפשרו לה לקבל אשראי בנקאי עד לסכום ההשקעה, ולחלופין על ידי הפקדת סכום ההשקעה במזומן. להבטחת התשלום של סכום ההשקעה או מתן האשראי הבנקאי התחייבו המבקשים לשעבד לטובת בנק הפועלים את זכויותיהם בדירת מגורים בהרצליה שמחציתה רשומה על שם דותן, וכן את הדירה מושא הבקשות דנן הרשומה על שמה של שלייסר. על הדירה נרשמה הערת אזהרה לטובת החברה שבפירוק, בגין הימנעות מעשיית עסקה. בפועל, הדירה לא שועבדה מעולם לבנק וסכום ההשקעה לא הועבר לחברה שבפירוק. בהמשך ניתן צו פירוק ומונה המנהל המיוחד.
לטענת המבקשים, במסגרת הסדר גישור בין הצדדים סולקו כלל המחלוקות ולכן הערת האזהרה שנרשמה על זכויותיה של שלייסר בדירה, ושנועדה להבטיח את התחייבותו של דותן במסגרת ההסכם, היתה צריכה להימחק, זאת משהעילה בשלה נרשמה הערת האזהרה בטלה. מדובר בהערה בדבר הימנעות מעשיית עסקה בלבד שאינה באה להבטיח דבר מלבד ההתחייבות שלא לבצע דיספוזיציה בדירה. הערה מעין זו איננה בבחינת שעבוד.
לעמדת המנהל המיוחד, דותן התחייב להעביר לחברה שבפירוק סך של 1,000,000 ₪. מאחר וההסכם לא בוטל ועודנו בתוקף, אזיי העילה שבגינה נרשמה הערת האזהרה עומדת בעינה. בנסיבות בהן ניתנה לחברה שבפירוק בטוחה לצורך קיום התחייבויותיו של דותן ומשאלו לא קוימו על ידו, יש להתיר למנהל המיוחד לממש את הבטוחה ולנקוט בהליכי מימוש של הדירה. הערת האזהרה מהווה שעבוד על הדירה.
לשיטת הכונס הרשמי, משפקעה זכות התביעה בשל התיישנות, ספק אם ישנה משמעות להערת האזהרה שהינה שלילית באופייה ולכן ניתן להורות על מחיקתה.
כב' השופט ח' ברנר פסק כי יש לדחות את בקשת המנהל המיוחד, ולקבל את בקשת המבקשים. אין לייחס להסדר הגישור כל משמעות בהליכים דנן, משהמנהל המיוחד לא היה צד להליך האזרחי שייזמו המבקשים. המבקשים הגישו תביעתם נגד החברה לאחר שזו כבר נקלעה להליכי חדלות פירעון וממילא לא ניתן היה לנהל הליכים נגדה בלא ליטול על כך אישור מראש מבית המשפט. משכך, ההליך האזרחי התנהל בחוסר סמכות ולהסדר הגישור אין תוקף, לא כלפי החברה שבפירוק וגם לא כלפי המנהל המיוחד. המנהל המיוחד אינו יכול מצד אחד לטעון כי הסדר הגישור איננו מחייב את החברה שבפירוק בכל הנוגע לסילוק כל טענותיה נגד המבקשים, לרבות בענין ההשקעה שלא בוצעה, אך בעת ובעונה אחת להסתמך עליו לצורך חסימת דרישתם של המבקשים למחיקתה של הערת האזהרה. אם הסדר הגישור פועל לחובת המבקשים בכל הנוגע לדחיית תביעתם נגד החברה, הרי שבאותה מידה הוא פועל גם נגד החברה שבפירוק והמנהל המיוחד בכל הנוגע לדרישה כי דותן יפרע את החוב בגין סכום ההשקעה.
עוד נקבע כי כאמור, השאלות העיקריות המתעוררות בהליך דנן, הינן האם הערת האזהרה השלילית שנרשמה על זכויותיה של שלייסר בדירה יוצרת שעבוד על הדירה לטובת החברה שבפירוק, והאם ניתן לממש את הדירה מכוחה של הערת האזהרה, ממש כפי שמממשים שעבודים "רגילים". דבר החקיקה המרכזי המסדיר את הוראות הדין ביחס לשעבוד הסכמי הינו חוק המשכון אשר קובע כי משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב וכי הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון אם לא סולק החיוב. באשר לנכסי מקרקעין, קובע חוק המקרקעין כי אין למשכן מקרקעין או שכירות רשומה במקרקעין אלא על ידי משכנתה. זכותו של הנושה בעל המשכון להיפרע מן הנכס הממושכן נוצרת בשל הזכות הקניינית המוקנית לו על פי חוק המשכון או חוק המקרקעין -במקרה של משכון מסוג משכנתה. הענקת זכות המשכון הקניינית על ידי אדם לזולתו, נסמכת על עקרון חופש החוזים. מקבל המשכון אינו זקוק לפסק דין נגד החייב כדי לגבות את החוב, אלא הסכם המשכון משמש הלכה למעשה כפסק דין בידי הנושה נגד החייב. על מנת לקבוע האם הערת האזהרה מהווה שעבוד מסוג משכון אשר ניתן לממשו באופן ובדרך שקובע חוק המשכון, יש להתחקות אחר ההיגיון הכלכלי שבמהות ההסכם שבו התקשרה החברה שבפירוק עם המבקשים משנת 2006.
בהמשך לאמור נקבע כי שלייסר התחייבה בהסכם להעמיד כבטוחה את זכויותיה בדירה לטובת הבנק, ולטובתו בלבד, על דרך של רישום משכנתה. למטרה זו בלבד, נרשמה הערת אזהרה "שלילית" על הדירה לטובת החברה שבפירוק. ההיגיון הכלכלי הוא ברור - כדי שהבנק יעמיד מימון לחברה שבפירוק, יש לרשום משכנתה לטובתו על הדירה. לצד זאת, על מנת למנוע מצב בו שלייסר תסכל את התחייבותה זו בכך שתבצע עסקה כלשהי בדירה בטרם תירשם המשכנתה לטובת הבנק, נועדה הערת האזהרה כאשר המוטב על פיה היא החברה שבפירוק. התחייבות המבקשים לא נועדה ליצור משכון על הדירה לטובת החברה שבפירוק, אלא הכוונה היתה ליצור שעבוד לטובת הבנק, אשר מצידו יעמיד לחברה שבפירוק אשראי בסך 1,000,000 ₪. הערת האזהרה שנרשמה על הדירה לטובתה של החברה לא נועדה וגם לא יצרה שעבוד על הדירה לטובתה, אלא נועדה להבטיח יצירת שעבוד עתידי על הדירה לטובת הבנק. לא היתה כל הסכמה על כך שהחברה שבפירוק תוכל לממש את הדירה אם דותן לא יקיים את התחייבותו. הכוונה היתה להקנות לבנק, באמצעות רישום משכנתה לטובתו, את הזכות לממש את הדירה אם האשראי שיעמיד לחברה שבפירוק לא ייפרע. שלייסר אכן התחייבה שלא לבצע כל דיספוזיציה בדירה ולצורך כך נרשמה הערת האזהרה לטובת החברה שבפירוק. ברם, התחייבות זו נועדה לשרת את רישום המשכנתה לטובת הבנק, ולא ליצור שעבוד לטובת החברה שבפירוק.
נוכח האמור, נקבע כי בשונה משעבוד, אין בכוחה של הערת אזהרה שלילית להקנות למוטב על פיה את הזכות או היכולת לממש את הנכס עליו היא רשומה, ממש כשם שהערת אזהרה איננה מקנה זכות בעלות, שעבוד, זיקת הנאה וכיוצא בזה במקרקעין עד גמר העסקה ברישום. כלומר, אין בכוחה של הערת אזהרה שלילית להקנות למוטב על פיה זכות להיפרע מהנכס מושא ההערה הואיל והערת אזהרה כזו נועדה אך ורק למנוע שינוי במצב המשפטי של המקרקעין, והיא אינה יוצרת שעבוד שאותו ניתן לממש. ההסכם לא מקנה לחברה שבפירוק את הזכות לממש משכנתה שמלכתחילה נועדה להירשם לטובת הבנק. הודגש כי אין חולק שלענין הליכי חדלות פירעון, הערת אזהרה על נכס מקרקעין של החייב יוצרת נשיה מובטחת של המוטב על פיה, בין שמדובר בהערת אזהרה חיובית ובין שמדובר בהערת אזהרה שלילית. יחד עם זאת, אין בכוחה של הערת אזהרה ליצור שעבוד על המקרקעין, ודאי לא כאשר מדובר במקרקעין של בעל דין שאיננו מצוי בהליכי חדלות פירעון, כמו בעניין דנן. אין בהסכם שנחתם בין המבקשים ובין החברה שבפירוק, וגם לא בהערת האזהרה השלילית שנרשמה על הדירה, כדי ליצור שעבוד על הדירה לטובת החברה שבפירוק. ממילא, לא קיימת עילה בידי המנהל המיוחד לממש את הדירה. בנוסף, בהינתן העובדה שלא קיים שעבוד לטובת החברה שבפירוק, ממילא התיישנה עילת התביעה שלה, ושל המנהל המיוחד בנעליה, כלפי שלייסר. בהינתן המסקנה שאין בידי המנהל המיוחד כל עילה למימוש הדירה, אין עוד טעם להותיר על כנה את הערת האזהרה, שנועדה להבטיח רישום משכנתה לטובת הבנק, שכבר לא תירשם לעולם. אין לבנק כל ענין בהליך והוא לא יעמיד אשראי לחברה שבפירוק. העילה בגינה נרשמה ההערה כבר אינה קיימת, ויש להורות על מחיקתה.
לסיכום, הבקשה מתקבלת, הערת האזהרה הרשומה על הדירה תימחק כמבוקש. בקשתו של המנהל המיוחד למימוש הדירה- נדחית.
המבקשים יוצגו ע"י: עו"ד איתי פנחס רוט; עו"ד ליאור שביט; החברה בפירוק יוצגה ע"י: עו"ד ארז חבר(המנהל המיוחד); עו"ד יעל רותם; כונס הנכסים הרשמי יוצג ע"י: עו"ד אמילי מנסור
