איילת שקד אינה שרת המשפטים היחידה שיוזמת מהלך "עוקף בג"ץ" אך במקרה הזה עולה השאלה האם מדובר ברצון כן ואמיתי לפתור את העיוות במערכת או במשחקי כוח מול רצף הפסיקות האחרונות והשנויות במחלוקת שיצאו תחת ידיו של בית המשפט. דעה
לפני ימים ספורים פורסם כי השרים בנט ושקד מקדמים תכנית משפטית שתגביל את כוחו של בית המשפט העליון ותכלול חקיקה עוקפת בג"ץ באמצעות "פסקת התגברות" שתאפשר חקיקה מחדש של חוק שבוטל. התכנית, שעתידה לצאת לפועל בדמות חקיקת חוק יסוד החקיקה וחוק יסוד הלאום, באה בתגובה לרצף פסיקות בג"ץ מהעת האחרונה שעוררו מחלוקת רבה, ובהן הפסיקה בעניין המסתננים, פסילת מס דירה שלישית, ה"אזהרה" שהוצאה בעניין התקציב הדו-שנתי וגולת הכותרת – פסילת הסדר הגיוס של החרדים.
לקבלת עדכוני חדשות, פסיקה וחקיקה ישירות למייל, לחץ כאן
שקד ובנט לא ממציאים את הגלגל. כבר באמצע שנות השבעים, הרבה לפני "המהפכה החוקתית", הוגשה לכנסת הצעת חוק יסוד: החקיקה, שבה הוצע להסמיך את בית המשפט העליון כ"בית משפט לחוקה" ולאפשר לו לדון ב"עררים על חוק" בהרכב של שבעה שופטים או יותר. במרוצת השנים הוגשו הצעות חוק ברוח דומה שלכולן משותף העיקרון של הקניית מעמד נורמטיבי גבוה יותר לחוקי היסוד ומתן הסמכות לבית המשפט העליון, בכובע כזה או אחר, לדון בתוקפו של חוק הסותר חוק יסוד. בין לבין, ניתן פסק הדין בעניין בנק המזרחי, שבו כזכור קבע בית המשפט העליון באופן אוטונומי כי בסמכותו לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית ולפסול חקיקה העומדת בסתירה לחוק יסוד.
איילת שקד היא גם אינה שרת המשפטים הראשונה שפועלת בעניין. גם שר המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן, הוביל קו דומה ותמך בצמצום סמכותו של בית המשפט העליון. במאמר שכתב בפברואר 2006 טען פרידמן כי החל משנות השמונים החלה תפנית שבמסגרתה עבר בית המשפט "מאקטיביזם שיפוטי מתון וזהיר לאקטיביזם שיפוטי חריף, שהרחיב באופן דרסטי את שיקול דעתם ואת כוחם של בתי המשפט". לדבריו, דרישות פורמליות נמחו כמעט לחלוטין ותפיסת עולמו של בית המשפט החלה לדחוק את לשון החוק בשם ההגנה על ערכים שבית המשפט מאמין בהם. כל זה, לדעת פרופ' פרידמן, גרם לפגיעה בביטחון המשפטי, באוטונומיה של הצדדים, באמון בבתי המשפט ובאיזון שבין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. פרידמן קידם במהלך כהונתו תיקון לחוק יסוד השפיטה שלפיו הסמכות לפסול חוק תהא רק לבית המשפט העליון שידון בנושא בהרכב של תשעה שופטים לפחות, וברוב של שני שלישים מההרכב. עוד קידם מהלך שמטרתו צמצום סמכותו של בג"ץ לדון בנושאים הקשורים לביטחון ותקציב המדינה. שנים אחר כך ניסה גם שר המשפטים יעקב נאמן ז"ל לקדם הצעת חוק יסוד החקיקה, שתקבע כי פסילת חוק הסותר חוק יסוד תיעשה רק ע"י בית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים, וכי תינתן לכנסת הסמכות להכשיר חוק כאמור על אף הפסילה.
מיותר לציין שאף אחד מהמהלכים הללו לא צלח וכי הם זוכים באופן עקבי להתנגדות חריפה מצד השופטים, הרואים בכך מעין הכרזת מלחמה על בית המשפט העליון (זכורה במיוחד אמירתו החריפה של השופט מישאל חשין המנוח בתגובה למהלכים שיזם שר המשפטים פרידמן, לפיה "מי שירים יד על בית המשפט העליון אגדע את ידו"). נכון לכעת ההערכות הן שגם היוזמה הנוכחית לא תתממש בשל התנגדות של חוגים שונים בקואליציה, אולם סביר להניח שהנושא הזה יעלה גם בעתיד ולכן יש לשאול האם לא הגיעה העת להסדיר את הסוגיה אחת ולתמיד? רצף הפסיקות האחרון, בין אם היה מקרי בשל פרישתו של השופט רובינשטיין, ובין אם מדובר בעניין המצביע על מגמה הולכת ומתפתחת, מחייב לחשוב לאן מועדות פניו של בית המשפט העליון. גם אלו התומכים בו חייבים לשאול את עצמם האם יוכל להמשיך ולהתקיים תחת אווירה ציבורית עוינת הזוכה לרוח גבית מצד פוליטיקאים והאם הסדר מוסכם שיעגן מפורשות את סמכותו לא יתרום בסופו של יום לעליית קרנו וישים קץ למחלוקות הקשות בעניין.
אין הדבר אומר שיש לשלול מכל וכל את אפשרותו של בית המשפט לבקר חקיקה של הכנסת. דמוקרטיה אינה רק "שלטון הרוב" ומדינה המחשיבה עצמה כדמוקרטיה אינה יכולה להתנהל ללא גוף אובייקטיבי ונטול שיקולים ואינטרסים פוליטיים שבאפשרותו לשים קו אדום לרשויות השלטון ולהבהיר שלא הכל מותר, בין אם בהחלטת ממשלה, הנחיה, מנהלית, או חקיקה פוגענית. הצורך לרסן את כוחן של הרשויות הוא לא רק בסיסי, הוא הכרחי, בייחוד לאור העובדה שכיום ברור לכולם שאין שום סיכוי לכונן חוקה פורמלית בישראל בשל השסעים הפוליטיים העמוקים שימנעו כל ניסיון להגיע להסדר מוסכם. אכן, הכנסת מייצגת את שלטון הרוב והיא הריבון במדינה, והממשלה היא הגוף הממונה על ניהול ענייניה, אך אין חולק שכוח לא מרוסן מוביל לתוצאות הרסניות לא רק כלפי אוכלוסיות מיעוט אלא גם כלפי כל אזרח ואזרח שעשוי להתעורר מחר בבוקר ולמצוא עצמו ניצב בפני חקיקה פוגענית שהעבירו נציגי הרוב בכנסת.
עם זאת, גם המצב הקיים כיום, שבו הדברים במובנים רבים "לוטים בערפל" והסמכות לבצע את הביקורת השיפוטית ולפסול חקיקה נתונה לכל בית משפט בכל הרכב (שהרי הדבר כאמור לא עוגן מעולם בחקיקה), ושכל פסיקה של בית המשפט גוררת "עליהום" בל יתואר שמחליש את מעמדו – הוא בלתי תקין. לפיכך, יש לחשוב איזה הסדר יהווה פתרון ראוי לעיוותים שקיימים במערכת, לדוגמה קביעה כי הסמכות נתונה באופן ייחודי רק לבית המשפט העליון בהרכב מורחב כלשהו. מכל מקום, אין ספק שהדבר חייב לצאת אל הפועל לאחר שקילה רצינית וארוכה שתביא בחשבון את עמדתם של כל החוגים במערכת הפוליטית והן גורמים מקצועיים, מתוך רצון כן ואמיתי לפתור את הכשלים במערכת. היוזמה הנוכחית, למרבה הצער, מדיפה יותר ריח של אינטרסים פוליטיים ורצון לנהל מלחמות "אגו" בתגובה לרצף פסיקות כזה או אחר של בית המשפט.
